国有企业采购合规漫谈

将国企采购纳入政府采购监管一直是学术界争议不止的热门话题，从《政府采购法》的几次修订来看，似乎这个趋势越加明朗。但在国企市场化、政企分开的大背景下，如何做到既尊重国企的经营自主性、充分体现市场竞争，又能建立、健全国企采购监管的合法合规体系，笔者认为虽有经验、教训在前，但仍有漫漫长路要走。

实践一直走在理论前头。抛开上面的学术争论不谈，实践中的国企采购实已自觉或不自觉地纳入到政府采购监管中。所不同的是，政府采购行为依据《政府采购法》等相关法律法规，国企采购行为则完全依靠企业内部的采购制度进行管理（也有少数地区出台了国有企业采购的规范性文件），明面上并不受《政府采购法》的约束。但国企的采购制度又往往开宗明义，直言参照或依据《政府采购法》等相关法律法规，恰与政府采购制度同出一源。

外力不及，自力救济也实属正常。因此从尊重实践出发，笔者也来谈一谈国企采购。

一、招投标采购和非招投标采购

需要指出的是，本文乃至后续所谈到的采购内容都是基于《政府采购法》等相关法律法规、部门规章的规定，国企本无需依照执行。但从合规的角度看，政府采购体系环环相扣，断没有东学一榔头、西学一棒槌之说。因此，国企采购学习/纳入政府采购的体系，必要深入皮相、置身其境方可。

谈到国企采购必定离不开采购方式。《政府采购法》及相关文件明确的采购方式主要有以下七种：公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购、询价、框架协议采购。

部分国企可能采取了超出上述范围的采购方式，应属企业自治范围，因没有客观权威的外部标准，不在本文探讨之列。

上述七种采购方式也可以分为招投标采购和非招投标采购。招投标因有更为复杂独立的法律法规体系，可留待下回分解。本文着重探讨非招投标采购的五种方式。

二、 非招投标采购方式

对这五种非招投标采购方式，《政府采购法》已经明确属于“主要采取公开招标”的例外。对于政府采购而言，因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，还要提前获得设区的市、自治州以上政府采购监督管理部门的批准。国企采购自不必如此严苛，但也需秉持“公开、竞争、合规”的原则。对于依法或依地方规范性文件、内部管理制度等要求必须进行招投标项目范围之外的采购，方可采用非招投标采购方式。

1、简要对比

从采购内容看，竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购适用于采购货物、工程和服务。询价适用于采购货物。框架协议采购适用于采购货物、服务，不宜胡乱适用。

从采购对象看，除单一来源采购外，参与竞争性谈判、竞争性磋商、询价并最终报价的意向供应商均不得少于3家，否则需要终止采购活动，经评估、调整后可重新开展。框架协议采购所必需的需求调查对象（采购人和意向供应商）也不得少于3个，入围供应商不得少于2个且应至少淘汰一个。

从参与方式看，除单一来源采购外，竞争性谈判、竞争性磋商、询价均可以通过发布公告、供应商库随机抽取、采购人和评审专家书面推荐的方式邀请供应商参与。框架协议采购则需公开征集、确定第一阶段入围供应商签署框架协议、确定第二阶段成交供应商签署采购合同。

从评选标准看，除单一来源采购外，询价方式是比价，价优者得，一般是最低价法。竞争性磋商方式是比分，分高者得。竞争性谈判方 式介于两者之间，在符合谈判文件的基础上比价。框架协议采购方式则既可选择比价也可选择比分，以比价为主要标准。

单一来源采购和框架协议采购含义较为明确，不易混淆。前者强调唯一性，后者则强调选择性，实际与供应商库极为近似。相较而言，单一来源采购和框架协议采购的适用条件更为针对性、特定化，竞争性谈判、竞争性磋商、询价则适用频率更高，且因较多的重合点、近似的含义，实践中极易混淆，本文有必要进一步区分。

2、竞争性谈判

竞争性谈判是指谈判小组与符合资格条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行谈判，供应商按照谈判文件的要求提交响应文件和最后报价，采购人从谈判小组提出的成交候选人中确定成交供应商的采购方式。主要适用于以下情形：

（1）招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的；（2）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；（3）采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；（4）不能事先计算出价格总额的。

3、竞争性磋商

竞争性磋商是指磋商小组与符合条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行磋商，供应商按照磋商文件的要求提交响应文件和报价，采购人从磋商小组评审后提出的候选供应商名单中确定成交供应商的采购方式。主要适用于以下情形：

（1）购买服务项目；（2）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；（3）因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的；（4）市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目；（5）按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。

4、询价

询价是指询价小组向符合资格条件的供应商发出采购货物询价通知书，要求供应商一次报出不得更改的价格，采购人从询价小组提出的成交候选人中确定成交供应商的采购方式。主要适用于以下情形：

（1）依法制定的集中采购目录以内，且未达到公开招标数额标准的货物；（2）依法制定的集中采购目录以外、采购限额标准以上，且未达到公开招标数额标准的货物；（3）达到公开招标数额标准、经批准采用非公开招标方式的货物；（4）采购的货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的采购项目。

5、竞争性谈判、竞争性磋商、询价的比较

简而言之，竞争性谈判、竞争性磋商、询价从程序上看高度近似。从适用情形上看，竞争性谈判更为宽泛。竞争性磋商更侧重于服务、技术、专利、科研类采购（多涉知识产权类），便于双方更直接、充分、详细地交流技术性要求和转化成果，极少适用于采购货物。询价则适用于货物采购。

从促成成交的投入来看，显然询价更为简捷、直接，因为一次性报价、一次性比价，省略了中间协商、砍价的环节。因此对于采购品牌规格型号等参数、特征、市场价值明确的货物，询价显然更省时省力。与询价的采购标的具有特定性相反，竞争性谈判、竞争性磋商则多适用于采购标的不特定或费用不确定，需要供应商在满足采购人需求的前提下自主编制响应内容，并对其提供的标的质量、性价比等进行综合评判，择优取之。

三、 非招投标采购关注要点

依笔者看来，采购人在选择适用非招投标采购方式时尤应注意如下要点：

（1）无论采取何种方式，均不能违背必须招投标的采购项目的规定，且过程中需特别注意充分的公平、公开，体现市场竞争原则。

（2）从采购内容和采购人需求出发选择采购方式，竞争性谈判、竞争性磋商、询价适用不同的采购内容。

如果采购内容无法区分的，则可从需求出发。如采购规格确定仅需比价的，则建议采用询价方式。如采购规格相对明确但不具体，需由供应商具体细化且最终低价中选的，则建议采用竞争性谈判方式。如要综合评判即更侧重于供应商提供的质量、效果等综合内容（价格仅占比权重）的，则建议采用竞争性磋商方式。

（3）程序和表述务必要规范，部分采购人在采购文件中存在术语不规范使用、不恰当套用的情况，这就更加模糊了本不易区分的采购方式，增加了合规审查的风险。

（4）与招投标采购方式不同，非招投标采购尤应关注合同的规范性和完整性。招投标采购中的文件（如招标文件、投标文件、询标纪要、答疑、中标通知书等）在法律层面上的性质和法律效果更为明确，其与中标合同共同构成了双方完整的责权利契约；而非招投标采购的文件法律性质、效果等则非常模糊，双方责权利的确定更依赖最终所签署的合同。

来源：公众号【六和律师事务所】